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投保基金公司法律部副總監 龍非
新《證券法》第93條明確規定了先行賠付制度，確認了萬福生科、海聯訊、欣泰電氣等欺詐發行案件中先行賠付實踐的成功經驗，同時又予以新的發展，是此次新《證券法》中備受關注的內容之一。較之原來保薦機構在招股說明書中承諾先行賠付，新《證券法》明確了責任主體的自愿性，并同時將責任主體范圍予以擴展。其實，在消費者保護、道路交通、工傷保險等領域，先行賠付制度已有更早的實踐探索。在先行賠付的實踐和制度發展過程中，大致可以劃分為兩種不同的制度方向：一種是偏向于市場化糾紛解決的先行賠付，一種是偏向于公益性救助的先行賠付。
先行賠付的實踐和制度發展
市場化先行賠付的特點是通常以民事責任主體作為先行賠付主體，采取自愿原則或者雖然作為法定義務，但附以較嚴格的適用條件。具有代表性的是在消費者保護領域，一些銷售平臺的提供者自發探索了先行賠付制度，以提升平臺的市場競爭力。早在2000年，某家居銷售平臺提供商就推出了“先行賠付實施辦法”，當商家的商品或者服務有問題時，可以由這個平臺提供商先行賠付。2003年，某電商平臺就與北京市海淀區消費者協會達成協議,設立了60萬元的先行賠付保證金。隨著網絡交易平臺提供者采取先行賠付的做法日益廣泛，2013年的《消費者權益保護法》將其確定為網絡交易平臺提供者的一項法定義務，同時設定了較嚴格的適用條件，即網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式。在藥品監管領域，2004年湖北、福建等地的藥品監管部門推出了由藥品監管部門在收到消費者關于假劣藥品的投訴后，為消費者先行賠付再追償的制度。在2020年的《藥品管理法》中調整為由市場生產經營使用主體在接到受害者的賠償請求后，實行首負責任制，先行賠付。在市場化的先行賠付模式中，賠付主體是市場主體，賠付資金也來源于市場，但賠付程序能否啟動取決于諸多因素，實施效果可預期性較弱。
公益性的先行賠付往往以專項設立的基金作為先行賠付主體，相對市場化的先行賠付模式，公益性的先行賠付往往具有一定的剛性。比如在道路交通領域，2003年的《道路交通安全法》就已經規定了當搶救費用超過責任限額的，未參加機動車第三者責任強制保險或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社會救助基金先行墊付部分或者全部搶救費用。在工傷保險領域，2007年江蘇南通市探索了由工傷保險基金儲備金先行墊付職工醫療費、喪葬補助金的制度。這些探索在2010年的《社會保險法》中也得到了法律的確認，用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。這些通過專項基金的方式予以先行賠付的制度，更偏向于突出先行賠付的公益性和救助性。采取這種模式通常用于對弱勢群體的公益性救助，需要有明確的法律依據并為此建立專項基金。基金來源需要與賠付之間具有一定的對應性，制度建設成本更高。
探索針對先行賠付的正向激勵機制
新《證券法》明確了證券領域的先行賠付主體是民事賠償責任主體，并以自愿為前提，這一規定凸顯了證券先行賠付制度的和解性特征，是一種較為典型的市場化先行賠付模式。新《證券法》對先行賠付制度的規定，既是對過去成功經驗的確認，也是對資本市場相關責任主體的倡導和鼓勵。這種市場化的路徑設計完全符合資本市場特點，但也面臨一個問題：如何才能調動責任主體先行賠付的積極性先行賠付，如何才能讓這一制度具有可持續性？
在其他市場領域，許多交易平臺的提供者之所以愿意主動探索這一制度，是因為先行賠付的承諾可以吸引消費者，增強其市場競爭力。從投保基金公司作為專項基金管理人的三件先行賠付實踐案例來看先行賠付，在投資者端取得了相當成功的賠付效果，在責任主體端則還需要進一步解決激勵機制的問題。如何將新《證券法》規定的倡導性責任轉化為市場主體的主動責任，這對將來先行賠付制度運行的實效可能產生重要影響。
筆者贊同這種觀點，即先行賠付制度有可能與新《證券法》中的中止/終止調查制度（行政和解），或者與退出制代表人訴訟結合起來，成為中止/終止調解程序中的民事賠償或者退出制代表人訴訟程序中的整體性和解的一種實現方式。先行賠付制度將作為其他投資者保護制度的配套制度發揮作用，而行政處罰、代表人訴訟等制度則作為先行賠付的一種反向激勵機制。當然，在證券發行中進一步探索針對先行賠付的正向激勵機制，讓承諾先行賠付起到提升發行方市場信心的作用，將更有助于這一制度從前端發揮維護證券市場秩序、保護投資者權益的重要功能。
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