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導讀：“先行賠付”制度細則需要具體確定賠付主體、賠付規則、賠付數額、賠付方案的制訂程序等，在此之前，更重要的應是厘清賠付的基本性質
作者｜湯欣「清華大學法學院」
文章｜《中國金融》2020年第8期
先行賠付又稱為“先期賠付”，按照2020年3月剛剛開始實施的新《證券法》第九十三條的規定，是指發行人因欺詐發行、虛假陳述或者其他重大違法行為給投資者造成損失的，其控股股東、實際控制人、相關的證券公司（“賠付主體”）先于司法裁判，委托投資者保護機構，就賠償事宜與受到損失的投資者達成協議，對投資者損失進行賠償，事后再向其他責任主體進行追償的機制。2020年11月，中國證監會在進一步完善新股發行制度的有關意見中，首次提出要“強化中介機構責任先行賠付，建立保薦機構先行賠付制度”，隨后證監會在2020年12月30日發布的《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》第十八條，明確規定招股說明書扉頁應載有如下聲明及承諾:“保薦人承諾因其為發行人首次公開發行股票制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，將先行賠償投資者損失。”
從2020年初到目前為止，A股市場上千份公開發行股票的《招股說明書》中，保薦機構基本都應中國證監會的要求，作出了上述聲明及承諾，從而可能成為先行賠付的責任主體。實踐方面，在已經完成賠付的萬福生科、海聯訊和欣泰電氣3個上市公司財務造假案例中，相關上市公司的保薦機構或者主要股東分別在2013年、2014年和2020年設立了3億元、2億元和5.5億元的“補償專項基金”，委托公益性的中國證券投資者保護基金有限責任公司（投保基金公司）作為基金管理人，共同設計“補償”方案，并各在短短數月時間內總共向約3.4萬名投資者提供了超過5億元的補償金。據投保基金公司事后統計，3個案例中均有超過95%的適格投資者獲得賠償，獲賠金額達到應賠數額的98%甚至99%以上。從賠付結果來看，目前的先行賠付案例具有以下優勢：擱置復雜的法律責任爭議，以和解形式解決糾紛；過程高效便捷，獲賠投資者付出的成本幾近為零；基金管理人獨立、中立，賠付方案充分保障投資人利益。先行賠付機制由此總體上獲得了眾多專家的支持，并最終以“可以”進行賠付的形式納入《證券法》的正式規定。
“先行賠付”的關鍵是要鼓勵可能的賠付主體一旦發現財務造假等違法行為首先進行無條件的迅速賠償，然后再尋求向其他責任主體追償，未來制訂相關制度細則時，無疑需要具體確定賠付主體、賠付規則、賠付數額、賠付方案的制訂程序等要點，但在此之前，更重要的應是厘清賠付的基本性質。
賠付性質
新《證券法》通過賠付主體“可以”對重大違法行為予以先行賠付的行文，正式確定了此種賠付的自愿原則，立法精神值得肯定。以往的監管實踐中曾經考慮要把先行賠付作為事實上的強制性法律義務推行，這種做法勢必形成對虛假陳述等違法行為的民事法律責任制度框架進行解構，可能引起諸多爭議。現行法律責任的基本特征是基于侵權責任的基本屬性、由法院依照普通民事訴訟程序進行裁判，其制定時借鑒了先進市場上就虛假陳述中各方當事人的責任性質和注意義務程度所做的規定，特別就當事人在相關信息披露中的作用規定了不同的歸責原則，立法目的除合理界定賠償責任外，還在于促使發行人、上市公司之外的各方勤勉盡責，盡可能避免財務造假現象的發生，制度設計理念總體上具有合理性；責任判定過程中由處于平等地位的原被告雙方在律師參與下進行舉證、質證和辯論，并由法院居中進行判決或調解，要經過相對嚴謹、規范和透明的法定程序。本次《證券法》修改中，除進一步強化了發行人控股股東、實際控制人的賠償責任以外，原有的侵權責任制度框架完全進行了維持。以上歸責體系如果進行方向性調整，需要先期對于《證券法》上的實體法和相關的司法制度進行全盤檢討，謹慎論證以后方可著手。在“強行性義務”的過往思路下，先行賠付可能形成類似嚴格責任的法律義務，且實踐中已經發生的3起案例中的至少2起，賠付主體在完成賠付以后均未能實現對于其他責任主體的追償，既然機制設計中“事后追償”的后半部分未能實現，強制性先行賠付的推行結果就會事實上形成賠付主體的單方責任先行賠付，改變證券違法主體民事責任的法定歸責原則，與新法規定的原則不相一致。
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