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12月8日，最高人民檢察院檢察委員會決定，對涉案金額10.5億余元的馬樂利用未公開信息交易一案提出抗訴。馬樂案因涉案金額突破10億元，被稱為國內“最大老鼠倉案”。
廣東省、深圳市法院的裁判，以馬樂犯利用未公開信息交易罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年，引起了媒體和公眾廣泛關注。對此，檢察機關有什么不同看法?對爭議焦點問題學者又如何看待?日前，記者進行深入采訪。
非法交易金額10.5億元，法院“判三緩五”
馬樂是一名“80后”，碩士研究生畢業后進入博時基金管理有限公司，原任公司旗下博時精選股票證券投資基金經理。正是在這個崗位上，馬樂走上了犯罪道路。
據廣東省檢察機關承辦檢察官介紹，2011年3月9日至2013年5月30日，作為基金經理的馬樂，負責對博時精選的所有股票發出交易指令;出差期間，馬樂通過電話或電子郵件委托下單。在此期間，馬樂利用其控制的“金某”、“嚴某進”、“嚴某雯”證券賬戶先于1至5個交易日、同期或稍晚于1至2個交易日其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只。
2013年4月，嚴某進等賬戶異常交易進入中國證券監督管理委員會視野，并對其啟動初查;同年6月21日，決定對馬樂涉嫌利用未公開信息交易行為立案稽查，并交由深圳證監局承辦。深圳證監局認為，博時精選交易的標的股票、交易時點和數量，屬于刑法第180條第四款規定的內幕信息以外的“其他非公開信息”，馬樂不但完全知悉博時精選交易的標的股票、時點和數量，而且在投資權限內有完全的控制權，其涉嫌違法犯罪。
2013年7月，證監會凍結馬樂案件中涉案股票賬戶資金。同年7月17日最大老鼠倉案判決，馬樂到深圳市公安局投案自首。偵查發現，馬樂通過臨時購買的不記名神州行卡電話下單，操作自己控制的3個股票賬戶非法買入相同股票76只，累計成交金額10.5億余元，獲利1883萬余元。馬樂案引起廣泛關注，媒體普遍認為該案為我國基金史上“最大老鼠倉案”。
2014年1月，深圳市檢察院就馬樂案向深圳市中級法院提起公訴。3月24日，深圳市中級法院一審以利用未公開信息交易罪最大老鼠倉案判決，判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬元，同時對其違法所得1883萬余元予以追繳。
廣東兩級檢察機關抗訴，認為適用法律錯誤
馬樂案“判三緩五”判決引起輿論廣泛關注，不少人認為馬樂案“量刑過輕”。很快，深圳市檢察院提出抗訴。
“我們認為一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當?！瘪R樂案承辦檢察官介紹，深圳市檢察院認為，依據刑法第180條第一款、第四款，馬樂利用未公開信息交易的時間跨度長、社會影響惡劣，應依照“情節特別嚴重”的量刑檔次來處罰。記者看到，刑法第180條第一款規定，“情節特別嚴重”的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
4月4日，深圳市檢察院就馬樂案提出抗訴。8月28日，廣東省檢察院支持抗訴。該院認為，對刑法第180條第四款的規定——利用未公開信息交易，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰，這里的“依照”，應為“全部參照”第一款“內幕交易、泄露內幕信息罪”;第一款規定的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的不同量刑檔次，對“利用未公開信息交易罪”的處罰也應適用，馬樂應認定為“情節特別嚴重”。
9月22日，馬樂案二審在廣東省高級法院開庭。庭審中，面對檢察機關抗訴，馬樂的辯護人，律師劉子平、李明明回應稱:根據刑法第180條第四款，利用未公開信息交易罪只規定了“情節嚴重”這一量刑標準;在目前的司法實踐及判例中，均認定“利用未公開信息交易罪”只有一個量刑情節，即“情節嚴重”，而無“情節特別嚴重”。檢察院指控馬樂的行為應認定為“情節特別嚴重”，違反了“罪刑法定”及“罪刑相適應”原則，不應采納。
廣東省高級法院認為，刑法第180條第四款只規定了利用未公開信息交易罪“情節嚴重”的量刑情節，并未規定本罪有“情節特別嚴重”情形。10月20日，該院終審裁定駁回抗訴，維持原判。
廣東省檢察院認為終審裁定確有錯誤，于11月27日提請最高檢抗訴。12月8日，最高檢檢委會研究認為，本案終審裁定法律適用錯誤，導致量刑明顯不當，決定按審判監督程序向最高人民法院提出抗訴。
援引法定刑，應全部援引還是部分援引
馬樂案終審裁定發出后，再次引發廣泛關注。有評論認為，該案將對未來類似案件產生判例示范作用，并質疑近年來此類案例中為何“大棒高高舉起，又輕輕落下”。
對這一問題的回答，涉及到本案引發的學理思考——刑法第180條第四款，其刑罰“全部參照”第一款“內幕交易、泄露內幕信息罪”，分“情節嚴重”“情節特別嚴重”兩個量刑檔次;還是部分參照，僅有“情節嚴重”一個量刑檔次?
清華大學教授張明楷在文章中認為，凡是刑法條文中前一款規定了兩個以上法定刑，而后一款采用援引法定刑時，后一款都只是表述了基本犯的構成要件，而沒有表述法定刑升格的條件。在刑法分則條文采用援引法定刑時，只要就基本構成要件作出表述即可，沒有必要同時表述基本構成要件與加重構成要件，否則不能達到減少法條表述的目的。
在張明楷看來，利用未公開信息交易行為共存在三種情形:一是情節不嚴重，二是情節嚴重，三是情節特別嚴重。對第一種情形不得以犯罪論處;對第二、三種情形應當分別選擇內幕交易、泄露內幕信息罪的基本法定刑與升格法定刑。
也有人認為，如果立法者認為對“利用未公開信息交易罪”應當全部援引第180條第一款的兩檔法定刑，就不會在第四款中使用“情節嚴重”的表述。張明楷在文章中認為，如果不使用“情節嚴重”的表述，必然帶來另一難題，即“利用未公開信息交易罪”的成立不以情節嚴重為前提。既然“內幕交易、泄露內幕信息罪”的成立以“情節嚴重”為前提，利用未公開信息交易罪同樣應以“情節嚴重”為前提，這便是刑法第180條第四款中使用“情節嚴重”表述的原因。
“第180條第四款的‘情節嚴重’只是利用未公開信息交易罪的犯罪構成要素，量刑時應引用第一款所規定的全部法律效果?！敝袊ù髮W教授阮齊林在接受記者采訪時表示，從制定刑法規則上看，罪刑法定原則要求法定刑必須是明確的，所以，刑法條文的后款在援引前款法定刑時，在沒有特別說明的情況下，一定引用的是全部法定刑;如果是部分引用，一定會有明確的表述。從刑法上下文看，在法條中如果后款的法定刑比前款輕，一定會明確規定，不會用援引的方式，因為對立法者而言，“封頂”問題，即確定刑事處罰的最高界限十分重要，不能模糊。
阮齊林還認為，從司法實務看，如對刑法第285條第三款規定的“提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪”，也是后款援引前款的法定刑的情形，前款也是兩種量刑情節，對此，兩高有司法解釋，這種情形下，后款引用的是前款的全部法定刑。所以，刑法第180條第四款“依前款處罰”指依前款全部法定刑處罰。
本罪與內幕交易、泄露內幕信息罪是否危害相當
劉子平律師此前曾向媒體表示，內幕交易罪的犯罪主體，是掌握了內幕信息的人，其從事內幕交易的行為，會擾亂證券市場，損害廣大投資者的利益，對證券市場的沖擊非常大;而“老鼠倉”案里，基金經理們很多時候信息是靠自己分析判斷的，其獲得的渠道與內幕交易不同，因此，“危害結果也沒有內幕信息犯罪那么大”。
那么，“利用未公開信息交易罪”與“內幕交易、泄露內幕信息罪”是否有相當的社會危害性?
“‘老鼠倉’行為，實質也是受托人違反忠實義務，性質特別嚴重?！敝袊嗣翊髮W教授劉俊海在接受本報記者采訪時表示，從法理上講，基金管理公司是投資者的受托人，投資者是信托法中的委托人與受益人，因此，基金公司應負有的忠誠義務，比掌握內幕信息的上市公司更多。對股票投資者來說，可以通過上市公司的財報隨時跟蹤上市公司情況，直接買賣股票;而對基金投資者而言，是把錢交給基金公司去交易。這意味著，投資者對基金經理的信任要高于對上市公司的信任。
“這兩個罪的社會危害性沒有太大差別，甚至利用未公開信息交易罪的社會危害性和主觀惡性更重?！比铨R林告訴記者，內幕交易、泄露內幕信息罪具有偶然性，因為內幕消息往往是在上市公司發生了重組、重大交易等情況才產生，如果行為人不在公司工作就無法獲知該信息;獲利具有不確定性，行為人獲取內幕交易后不一定獲利。而“老鼠倉”犯罪行為則不同，犯罪人掌管著龐大資金的投資動向，其行為有三個特點:反復性，一般是多次、反復交易;背信嚴重性，因為行為人“搭便車”搭的是自己掌握的廣大投資者的資金，利用該資金拉動股價后獲利，是嚴重損害所任職公司和投資者利益的，相比“內幕交易、泄露內幕信息罪”背信更嚴重;獲利的確定性，行為人掌控了經營中的未公開信息，所以只要“搭便車”絕大多數都會獲利，獲利的確定性程度很高，事實也證明，獲利數額也往往很大。
阮齊林最后表示，對于交易次數多、交易額和獲利特別巨大的利用未公開信息交易罪行，適用緩刑，不足以實現刑法報應和預防的目的。
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